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14 de Agosto de 2022

Análise jurisprudencial: a retroatividade da exigência de representação para o estelionato, inserida pela Lei Anticrime

O novo §5º do art. 171 do Código Penal pode retroagir para atingir processos com denúncia oferecida antes de sua vigência?

Marco Antonio Zimermann Simão, Advogado
ano passado

O “Pacote Anticrime” (Lei n. 13.964/2019) realizou uma série de alterações legislativas. Uma das mais relevantes foi a inserção do § 5º no art. 171 do Código Penal, que modificou a natureza jurídica da ação penal em relação ao delito de estelionato.

O crime, que era processado em ação penal pública incondicionada, passou a ser, em regra, condicionada à representação. Excepcionalmente, a ação penal prescindirá da delatio criminis postulatória, nas hipóteses dos incisos do § 5º, quando a vítima for: a Administração Pública, direta ou indireta; criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental ou maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.

Com o advento da novatio legis, claramente benéfica ao réu, passou-se a discutir a sua incidência aos fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Como é cediço, a lei penal material não retroage, exceto em benefício do acusado, ao passo que a lei estritamente processual aplica-se imediatamente aos processos em curso (tempus regit actum - art. do CPP), para regular atos procedimentais a partir de sua vigência.

Neste contexto, o § 5º do art. 171 do Código Penal se classifica como norma de caráter processual penal material, ou norma híbrida. Embora procedimental, a nova regra apresenta efeitos materiais evidentes, pois impõe ao Ministério Público uma nova condição para o oferecimento de denúncia - representação da vítima –, que, ausente no prazo legal, é causa de extinção da punibilidade.

Normas processuais penais materiais”, de acordo com o escólio do Prof. GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

são aquelas que, apesar de estarem no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual, têm forte conteúdo de Direito Penal. E referido conteúdo é extraído da sua inter-relação com as normas de direito material, isto é, são normalmente institutos mistos, previstos no Código de Processo Penal, mas também no Código Penal, tal como ocorre com a perempção, o perdão, a renúncia, a decadência, entre outros[1].

Nessa linha, o saudoso Prof. JÚLIO FABBRINI MIRABETE advertia:

Se um preceito legal, embora processual, abriga uma regra de direito material, aplica-se a ela não o disposto no art. do CPP, mas os princípios constitucionais que regem a aplicação da lei penal, ou seja, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna (arts. 5º, XXXIX e XL, da CF, e art. 2º do CP)[2].

Não tardou para que investigados, réus e condenados pelo crime de estelionato pleiteassem a aplicação retroativa da norma ao seu caso concreto. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça[3] e a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal[4], firmaram jurisprudência no sentido de que “a retroatividade da representação da vítima no crime de estelionato não alcança aqueles processos cuja denúncia já foi oferecida”[5].

Noutro rumo, a Sexta Turma do STJ[6] passou a decidir que “[a] retroação do § 5º do art. 171 do Código Penal alcança todos os processos em curso, ainda sem trânsito em julgado, sendo que essa não gera a extinção da punibilidade automática dos processos em curso, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal”[7].

Para a primeira corrente jurisprudencial, representada pela Primeira Turma do STF e Quinta Turma do STJ, a retroatividade da representação prevista no § 5º do art. 171 do Código Penal deve se restringir à fase policial. Isto porque, a denúncia oferecida antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, quando não se exigia a representação da vítima como condição de procedibilidade para o crime de estelionato, apresenta-se como ato jurídico perfeito, inatingível pela mudança legislativa.

Em perspectiva diversa, a corrente representada pela Sexta Turma do STJ entendeu que o ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são garantias do cidadão perante o Estado, e não o inverso. Deste modo, “considerar o recebimento da denúncia como ato jurídico perfeito inverteria a natureza do próprio direito fundamental, visto que equivaleria a permitir que o Estado invocasse uma garantia fundamental frente a um cidadão, contrassenso quando delimitamos os destinatários dos direitos fundamentais[8].

Diante da divergência nos colegiados, o tema foi enfrentado em 24 de março de 2021 pela Terceira Seção do STJ (reunião da Quinta e Sexta Turmas) no julgamento do HC 610201/SP, tendo sido contemplada a primeira corrente, em acórdão assim ementado:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ESTELIONATO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RETROATIVIDADE. INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. WRIT INDEFERIDO. 1. A retroatividade da norma que previu a ação penal pública condicionada, como regra, no crime de estelionato, é desaconselhada por, ao menos, duas ordens de motivos. 2. A primeira é de caráter processual e constitucional, pois o papel dos Tribunais Superiores, na estrutura do Judiciário brasileiro é o de estabelecer diretrizes aos demais Órgãos jurisdicionais. Nesse sentido, verifica-se que o STF, por ambas as turmas, já se manifestou no sentido da irretroatividade da lei que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do CP. 3. Em relação ao aspecto material, tem-se que a irretroatividade do art. 171, § 5º, do CP, decorre da própria mens legis, pois, mesmo podendo, o legislador previu apenas a condição de procedibilidade, nada dispondo sobre a condição de prosseguibilidade. Ademais, necessário ainda registrar a importância de se resguardar a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito (art. 25 do CPP), quando já oferecida a denúncia. 4. Não bastassem esses fundamentos, necessário registrar, ainda, prevalecer, tanto neste STJ quanto no STF, o entendimento "a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, não exige maiores formalidades, sendo suficiente a demonstração inequívoca de que a vítima tem interesse na persecução penal. Dessa forma, não há necessidade da existência nos autos de peça processual com esse título, sendo suficiente que a vítima ou seu representante legal leve o fato ao conhecimentos das autoridades.” (AgRg no HC 435.751/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018). 6. Habeas corpus indeferido. [9]

A tese jurídica firmada neste julgamento foi divulgada no Informativo n. 691 do STJ, com o seguinte teor: “A exigência de representação da vítima no crime de estelionato não retroage aos processos cuja denúncia já foi oferecida”.

Verifica-se, da análise do acórdão, que a decisão se lastreia em precedentes do Supremo Tribunal Federal, e no respeito à segurança jurídica e ao ato jurídico perfeito. Entendeu-se que o silêncio do legislador quanto à aplicação aos processos em curso indica que não se trata de condição de prosseguibilidade, de modo que a intimação da vítima para ofertar representação apenas se faz necessária nos processos em que a denúncia não havia sido oferecida até a data inicial de vigência da Lei n. 13.964/2019.

A conclusão adotada, data vênia, não está em compasso com os princípios fundamentais que regem o direito penal e processual penal. Afigura-se, ainda, incompatível com a própria argumentação que a ensejou, pois não prestigia a segurança jurídica, tampouco é válido afirmar que decorre da mens legis a irretroatividade do § 5ª do art. 171 do Código Penal nos processos em que a denúncia já foi oferecida.

No julgamento paradigmático levado a efeito pela Terceira Seção, aponto para a coerência do voto do Min. Rogério Schietti Cruz, que embora tenha acompanhado a deliberação vitoriosa no tocante à definição do caso concreto (denegou a ordem de Habeas Corpus pois entendeu que havia manifestação da vítima pela continuidade da ação penal), trouxe relevantes argumentos contrários à tese jurídica firmada.

O Ministro inicia seu voto com o reconhecimento do caráter híbrido da norma em comento, apontando que, por ser benéfica ao réu, apresenta característica de retroatividade, insujeita à manifestação do legislativo pela sua aplicação ou não aos processos em curso.

De acordo com Schietti, “[s]eria equivocado condicionar a incidência de tal regra à regulação legislativa, sob pena de, por lógica consequencial, admitirmos pudesse o legislador votar uma lei determinando que não se aplica aos processos pendentes (ou julgados), v. g., a diminuição da pena de determinado crime. Tal enunciado normativo, à evidência, seria inconstitucional[10].

O voto prossegue chamando a atenção para o fato de que, ao limitar a retroatividade do § 5ª do art. 171 do Código Penal à fase policial, se está ofendendo – e não preservando – a segurança jurídica e a coerência jurisprudencial:

Assim, qual a segurança jurídica – e mais ainda, a isonomia de tratamento – se um réu, já processado por crime de estelionato quando da vigência da lex mitior, não fosse beneficiado com a possibilidade de a vítima não exercer o direito de representar? Imagine-se o coautor do mesmo crime que, por circunstâncias quaisquer (ex: não havia sido identificado no início das investigações) não foi denunciado juntamente com o seu comparsa. Porque seu processo tardou a iniciar-se, ele seria beneficiado pela nova lei, porque, ao tempo de sua promulgação, ainda não lhe havia sido ofertada denúncia pelo Ministério Público. A desigualdade de tratamento e a insegurança jurídica seriam manifestas.
Mas é também em apreço à segurança jurídica esta Corte, nos primeiros julgados após a vigência da Lei n. 9.099/1995, entendeu que “os arts. 88 e 91, do citado diploma legal, são normas de direito processual penal e de direito penal, de natureza benigna, porque suscetíveis de causar a extinção da punibilidade pela renúncia ou decadência, aplicando-se, portanto, aos fatos ocorridos antes de sua vigência” (REsp n. 84.670/SP, Rel. Ministro Vicente Leal, DJ 5/5/1997, destaquei).
Em igual diretriz, o plenário do Supremo Tribunal Federal:
[...]
Vale dizer, a necessidade de se compreender a possibilidade de retroatividade do § 5º do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019 é questão de coerência - e, por conseguinte, de preservação da segurança jurídica - com a orientação firmada por este Superior Tribunal e pelo Supremo em questão similar, estritamente de direito, ocorrida com a lesão corporal de natureza leve ou culposa, que também passou a exigir representação com o advento da Lei n. 9.099/1995.[11]

Como solução jurídica, o Ministro Schietti propõe a imposição de um marco intermediário para a aplicação retroativa da norma: o trânsito em julgado da sentença. Isto porque, tratando-se de norma penal com conteúdo material, mas de cunho processual, adequado que o pressuposto de aplicação seja a existência de um processo em curso.

Isso equivale a dizer que, enquanto não transitada em julgado a condenação, pode, sim, haver conversão do julgamento em diligência para que, instada, a vítima esclareça se deseja ou não processar o autor do crime contra seu patrimônio. Se já transitou em julgado a condenação, há que se privilegiar o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, que poderia ser até desfeita se estivéssemos diante de norma puramente material, mas que sobrevive em razão de se cuidar de norma processual material, de natureza híbrida.[12]

Embora o julgamento do HC 610201/SP pela Terceira Seção tenha pacificado a celeuma no âmbito do STJ, utilizando como um de seus fundamentos uma alegada concordância entre as Turmas do STF, é fato que a questão ainda está aberta na Suprema Corte.

A Segunda Turma do Supremo, diversamente da Primeira, só havia analisado o tema de forma superficial, como bem apontam LUCCHESI e ZONTA (2021):

O caso julgado pela 2.ª Turma e mencionado no acórdão da 3.ª Seção do STJ consiste no AgRg no ARE 1.230.095/SP, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, no qual o relator entendeu por indeferir pleito preliminar de baixa dos autos a fim de fosse intimada a vítima a respeito da exigência da representação. A fundamentação do voto, nesse tocante, deu-se inteiramente de forma remissiva ao parecer ministerial, no sentido de que a norma seria de conteúdo processual e irretroativa, e, subsidiariamente, não poderia retroagir ao caso, pois já havia ocorrido instrução processual e decisão condenatória. No mais, o voto tratou da questão do (des) cabimento de recurso extraordinário interposto pela parte. Note-se que embora o posicionamento do ministro Gilmar Mendes tenha sido acompanhado pelos ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia e Edson Fachin, a questão da retroatividade da exigência da representação surgiu apenas incidentalmente, em caso específico no qual já havia condenação mantida em segundo grau. [13]

Isso até 22 de junho de 2021, quando a Segunda Turma do STF concedeu, por unanimidade, ordem de ofício para trancar a ação penal originária, sob o fundamento de"aplicação retroativa do § 5.º do art. 171 até o trânsito em julgado".

Os ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, Carmen Lúcia e Ricardo Lewandowski, acompanharam a conclusão do relator, Min. Edson Fachin quanto à necessidade de intimação da vítima para oferecer representação mesmo nos casos em que a denúncia foi oferecida antes da vigência da Lei Anticrime.

Sequer ocorreu a publicação do acórdão, pois recentíssimo, mas a decisão foi veiculada no Informativo 1023 do STF, de 02 de julho de 2021, com o seguinte teor: “A alteração promovida pela Lei 13.964/2019, que introduziu o § 5º ao art. 171 do Código Penal (CP), ao condicionar o exercício da pretensão punitiva do Estado à representação da pessoa ofendida, deve ser aplicada de forma retroativa a abranger tanto as ações penais não iniciadas quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado[14].

Inevitável constatar a situação de incerteza vivenciada pelo jurisdicionado, que pode receber tratamento diferente a depender do Tribunal ou Turma que aprecie seu caso. A insegurança jurídica gerada pelos diferentes posicionamentos jurisprudenciais é maléfica ao sistema de justiça e à sociedade como um todo.

Revela-se urgente, pela relevância do tema e por seus impactos práticos, a apreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal em composição plena, com a emissão de decisão dotada de efeito vinculante, a finalmente pacificar o entendimento em âmbito nacional.


[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 11ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 73-74.

[2] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 11ª edição. São Paulo: Atlas, 2003, p. 82.

[3]HC 573093/SC, AgRg na PET no AREsp 1649986/SP, AgRg no HC 603062/RN, EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1681153/SP, AgRg no REsp 1872308/DF, RHC 135683/RJ, AgRg no HC 627820/SP, HC 602601/SP, AgRg no AREsp 1781548/MS e RHC 139715/SP.

[4] HC 190683, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/12/2020; e HC 187341, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020.

[5] RHC 139.715/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021 g.n.

[6] HC 583837/SC, AgRg no RHC 140917/SP e AgRg no AREsp 1668091/PR.

[7] HC 583.837/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 12/08/2020.

[8] Ibidem.

[9] STJ. 3ª Seção. HC 610.201/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 24/03/2021

[10] Ibidem.

[11] Ibidem.

[12] Ibidem.

[13] LUCCHESI, Guilherme Brenner; ZONTA, Ivan Navarro. Sobre a retroatividade da exigência de representação da vítima no crime de estelionato. Migalhas, 2021. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/347690/retroatividade--representacao-da-vitima-no-crime-de-estelionato>. Acesso em: 29 de julho de 2021.

[14] HC 180421 AgR/SP, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 22/06/2021.

PEREZ, Stephanie Carolyn; FERREIRA, André. Até que momento pode retroagir a norma que exige representação no estelionato?. Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-jul-19/opiniao-norma-exige-representacao-estelionato>. Acesso em: 29 de julho de 2021.




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